La aplicación y los efectos de los contratos estandarizados en el Perú, una perspectiva desde el derecho al desarrollo

Por Adriana Bustamante*

Los Contratos Estándares o Internacionales de Construcción (CEIC) son modelos o formatos de contrato diseñados por diversas organizaciones para simplificar la contratación en la industria de la construcción, buscando reducir los costos de transacción y facilitar la ejecución de proyectos. Estos contratos ayudan a disminuir los costos y aportan claridad y consistencia a las cláusulas contractuales. Son un fenómeno desarrollado en la industria de la ingeniería y construcción, y los modelos son elaborados por instituciones de reconocida reputación internacional. Algunos de los más conocidos incluyen los contratos NEC, FIDIC, FAC-1, ENNA, JCT y PPC2000. Cada uno de estos modelos posee características, filosofías y herramientas particulares, y pueden ser más o menos colaborativos. En esencia, son proformas de contrato que las partes pueden modificar a su gusto.

Los contratos estandarizados de ingeniería y construcción surgieron en el ámbito privado, especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, para afrontar los desafíos de la gestión de proyectos y conflictos en obras internacionales. Son herramientas clave para el Project Delivery Management (PDM), un enfoque que busca supervisar y ejecutar eficientemente todas las etapas de un proyecto, desde la planificación hasta la entrega final, garantizando que los objetivos se cumplan en términos de calidad, tiempo y costo.

Desde un punto de vista jurídico, estos contratos son modelos o tipos contractuales sujetos al derecho privado, que se utilizan en múltiples operaciones relacionadas con la ejecución de un proyecto de infraestructura. A menudo, son contratos de adhesión, con cláusulas y condiciones generales preestablecidas por instituciones especializadas cómo la FIDIC o el Instituto de Ingenieros Civiles (ICE). Se rigen por la autonomía de la voluntad de las partes, integrados por derechos y obligaciones generales predefinidos bajo principios de buena fe y lealtad.

Se consideran contratos complejos porque su enfoque va más allá de la gestión contractual, abarcando la gestión de proyectos. Son inherentemente colaborativos, diseñados para viabilizar la ejecución del proyecto intensificando la cooperación y alineación de intereses entre las partes. Sin embargo, el grado de colaboración puede variar, dependiendo de las cláusulas específicas que regulen la distribución de riesgos, las metodologías de gestión compartidas (cómo cronogramas y plataformas de documentos), los mecanismos de incentivo al rendimiento, las cláusulas adaptativas, los mecanismos de prevención y solución de conflictos (cómo el Dispute Adjudication Board), y la comunicación abierta y constante.

Sus atributos esenciales incluyen: Predictibilidad: Incorporan condiciones claras y uniformes que se aplican universalmente, independientemente de la jurisdicción. Flexibilidad: Son adaptables a las particularidades de proyectos específicos sin alterar su estructura o principios generales.

Los principales Contratos Estandarizados en el Mundo son los Contratos FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils), desarrollados por una organización con sede en Suiza, son de los más empleados a nivel mundial y preferidos en proyectos internacionales financiados por organismos multilaterales cómo el Banco Mundial. Su enfoque básico es la asignación de riesgos a la parte que mejor pueda controlarlos o evitarlos al menor costo. Incluyen tipologías cómo: el Libro Rojo (para construcción tradicional, con diseño a cargo del cliente), el Libro Amarillo (para diseño y construcción, donde el contratista asume el diseño), el Libro Plateado (para contratos llave en mano (turnkey), con el contratista responsable de la entrega completa), el Libro Verde (para contratos de menor envergadura y complejidad) y el Libro Naranja (adaptado para proyectos EPC (Ingeniería, Procura y Construcción)).

Los Contratos NEC (New Engineering Contract) son desarrollados por el Institution of Civil Engineers (ICE) del Reino Unido y se distinguen por un enfoque más orientado a la gestión del proyecto, concibiéndolo cómo un soporte para el equipo técnico. Son más flexibles y colaborativos, adaptándose a diversos escenarios de ejecución. Ofrecen seis opciones de gestión contractual, diferenciadas por la distribución de riesgos y pagos al contratista, que van desde contratos de precio fijo hasta contratos de costo reembolsable y de gestión.

Otras fórmulas contractuales estandarizadas de presencia internacional incluyen los contratos JCT (Reino Unido), AIA (Estados Unidos), ENAA (Japón) y los modelos de la Cámara de Comercio Internacional (ICC) y el IChemE (Reino Unido).

El Derecho al desarrollo está directamente relacionado con las infraestructuras públicas y en cómo estas permiten el acceso de una población a sus derechos infaltables. Sin embargo, no todas las infraestructuras respetan el derecho al desarrollo. Algunas desplazan comunidades sin compensación, son extractivistas y destruyen el medio ambiente, solo benefician a élites o a sectores privados, o están mal financiadas y generan deuda insostenible. Por ello, sin infraestructuras públicas adecuadas, el derecho al desarrollo son solo palabras sin efecto. El Derecho al Desarrollo en un contexto cómo el de Haití o zonas rurales olvidadas del Perú, cómo Tambopata en Madre de Dios, es decir sin infraestructura tangible, sin servicios públicos sostenibles y accesibles y sin mecanismos reales de participación y rendición de cuentas, corre el riesgo de convertirse solo en una declaración de buenas intenciones de la ONU. Tener derecho a la salud, no significa nada si no hay hospitales operativos, carreteras para acceder a ellos, médicos capacitados y sistemas de agua y electricidad básicos. El acceso al desarrollo está netamente vinculado a procesos estructurales de desarrollo: construir centros de salud, garantizar acceso a educación, planificar infraestructura, y sobre todo combatir la corrupción y la desigualdad institucional. En este contexto, el rol del Estado sigue siendo central pero insuficiente. Muchos Estados del Sur no tienen la capacidad institucional, ni fiscal para garantizar por sí solos el desarrollo. Es por ello por lo que se necesita la cooperación internacional fortalecida, para poder materializar el Derecho al desarrollo.

En el Perú, los principales retos identificados en la construcción de infraestructura es la falta de institucionalidad, los problemas en liberación de terrenos y estudios técnicos y débiles seguimientos de los hitos año a año. Según el informe del Consejo Privado de Competitividad (CPC, 2023), más del 60% de los proyectos priorizados por el Estado presentan retrasos significativos debido a problemas institucionales, cómo la inadecuada articulación entre entidades sectoriales y subnacionales, la falta de predictibilidad normativa y la ausencia de capacidades técnicas en las unidades ejecutoras. El mismo informe destaca también que la liberación de terrenos sigue siendo una de las etapas más críticas que explica la lentitud de megaproyectos, cómo la Nueva Carretera Central o el terminal portuario de Chancay. Además, el financiamiento de infraestructuras también surge de participaciones público-privadas (APP), bajo un marco regulatorio desde 2018 según el Decreto Legislativo 1362 (2018), que regula la promoción de la inversión privada mediante APP y proyectos en activos. Este marco se complementa con normas cómo el Decreto Supremo N° 240-2018-EF, que detalla los lineamientos técnicos para su aplicación, y con la Ley del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones (Invierte.pe), vigente desde 2016, que reemplazó al antiguo Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP) y busca mejorar la calidad del gasto público en infraestructura. Estas normas buscan generar previsibilidad, eficiencia y control de riesgos en el desarrollo de obras, pero su implementación ha enfrentado desafíos vinculados a la coordinación entre instituciones y la falta de capacidades técnicas en gobiernos.

El Estado Peruano ha explorado activamente la incorporación de los Contratos Estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, cómo el NEC y FIDIC, cómo una forma de mejorar la gestión y ejecución de proyectos de infraestructura pública. Esta iniciativa surge cómo respuesta al impacto de numerosas obras públicas paralizadas o incompletas en el país, que representan un costo total de inversión de más de S/ 26 mil 992 millones. Las principales causas de estas paralizaciones incluyen el incumplimiento contractual, el desfinanciamiento, los conflictos contractuales (a menudo resueltos en arbitrajes) y los conflictos sociales.

La Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones del Estado, que entró en vigor en marzo de 2025, representa una innovación legislativa al incorporar el uso de estos contratos para la ejecución de obras públicas en todos los niveles de gobierno. Esto rompe con el modelo tradicional de contratación pública, que a menudo prioriza el precio sobre la calidad o el plazo y ha resultado en deficiencias en la gestión y ejecución de obras.

¿Los contratos estándares son una herramienta eficaz para países en desarrollo para poder implementar infraestructura pública y mejorar la aplicación del Derecho al desarrollo?

Después de abordar los beneficios teóricos de la aplicación de controles internacionales de construcción en el Perú, abordaremos la ineficacia de la aplicación de controles internacionales en el Perú en la práctica. Finalmente, reflexionaremos sobre cómo la aplicación de controles internacionales en la construcción peruana teóricamente es prometedora, pero su eficiencia varía en base a las condiciones estructurales no favorables a la implementación de la infraestructura pública en el Perú.

I.                    Los beneficios teóricos de la aplicación de controles internacionales de construcción en el Perú

La implementación de contratos de construcción bajo estándares internacionales, cómo los modelos NEC y FIDIC, ofrece beneficios teóricos sustanciales para el Perú, un país en desarrollo que busca superar desafíos significativos en la ejecución de su infraestructura pública. Estos beneficios se manifiestan en la mejora de la calidad técnica y la seguridad de las obras, la facilitación de la integración del país en mercados internacionales y el fomento de su competitividad, y, crucialmente, el avance del derecho al desarrollo de su población.

      A.     Mejora la calidad técnica y la seguridad de las obras

La adopción de Contratos Estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, cómo los modelos NEC y FIDIC, ofrece beneficios teóricos significativos para países en desarrollo cómo Perú, en particular en lo que respecta a la mejora de la calidad técnica y la seguridad de las obras públicas. Este enfoque surge cómo una respuesta a las problemáticas recurrentes en el sector de la construcción en Perú, las cuales suelen originarse en expedientes técnicos deficientes, información incompleta y valorizaciones que no reflejan el alcance total del proyecto.

Uno de los principales beneficios es que estos contratos están diseñados para introducir nuevos estándares que permiten la ejecución de infraestructura pública en mejores condiciones de oportunidad y calidad. Al enfocar la gestión en factores cómo el tiempo y la calidad, priorizándolos sobre el costo, se busca garantizar que los proyectos alcancen sus objetivos bajo altos estándares de calidad, eficiencia y sostenibilidad.

Además, estos modelos contractuales tienen la ventaja de recoger la experiencia acumulada en la industria de la construcción y de actualizarse regularmente. Esto significa que son elaborados por expertos, quienes integran las lecciones aprendidas de una variedad de proyectos y los avances más recientes de la industria, incorporando disposiciones que buscan generar eficiencias en la ejecución de los proyectos.[1]

La flexibilidad inherente a estos contratos, que prescinde de referencias a normativas específicas, facilita su aplicación en diversas jurisdicciones. Esto promueve la homologación de prácticas contractuales a nivel internacional y contribuye a la optimización de la gestión y ejecución de proyectos de infraestructura. Este énfasis en la gestión integral del proyecto, en lugar de una mera gestión contractual, es fundamental para brindar soporte al equipo técnico y lograr proyectos de alto desempeño.[2]

Varias herramientas y prácticas impulsadas por estos contratos contribuyen directamente a la calidad y seguridad de las obras.  Primeramente, la adopción de metodologías de trabajo colaborativo para la gestión de la información, cómo el Building Information Modeling (BIM), permite un modelado virtual detallado y un seguimiento integral del proyecto en todas sus fases, mejorando significativamente la definición técnica y la ejecución de la obra. La experiencia de los Juegos Panamericanos de Lima 2019, donde se utilizó NEC3 junto con BIM, demostró cómo se lograron entregas óptimas en cronogramas ajustados. La posibilidad de incorporar esquemas de supervisión y aseguramiento de calidad o supervisión de seguridad, salud ocupacional y medio ambiente (SSOMA), promovidos por algunos modelos contractuales internacionales, asegura un control más riguroso sobre los aspectos técnicos y de seguridad de la obra. Los contratos FIDIC, por ejemplo, se caracterizan por la asignación de riesgos a la parte que se encuentra en la mejor posición para controlarlos, asumirlos o evitarlos al menor costo. Esta práctica fomenta una planificación más robusta y reduce la probabilidad de incidentes relacionados con la seguridad o deficiencias técnicas durante la ejecución.

La estructura de los Contratos Estandarizados, con sus condiciones claras y uniformes, junto con una distribución de riesgos explícita y razonable, minimiza los conflictos y optimiza su gestión, lo que en última instancia asegura la entrega exitosa del proyecto y, por ende, su calidad intrínseca.[3]

En síntesis, la aplicación de Contratos Estándares Internacionales de Construcción en Perú ofrece un marco teórico robusto para mejorar la calidad técnica y la seguridad de las obras. Esto se logra al incorporar mejores prácticas internacionales, herramientas avanzadas cómo BIM, esquemas de supervisión especializados, y una gestión de riesgos y colaboración más eficaz, superando las deficiencias del modelo tradicional de contratación pública. No obstante, el éxito de esta reforma dependerá de la capacidad del Estado para internalizar su rol contractual y sus esquemas de gestión, adoptando mecanismos ágiles y evitando burocracias excesivas.

Según el artículo redactado por Diego Fernando García Vizcarra, titulado: “ Apuntes y Reflexiones sobre la Incorporación de los Contratos Estandarizados…” el Estado Peruano ha explorado vías activas para mejorar la gestión y ejecución de inversiones en infraestructura pública. Ante el impacto de numerosas obras paralizadas o incompletas (más de 2298 obras por un costo de inversión de S/ 26 mil 992 millones, debido a incumplimientos contractuales, desfinanciamiento, conflictos y arbitrajes), el Estado ha identificado en los Contratos Estandarizados (cómo NEC o FIDIC) una oportunidad para implementar nuevos estándares que permitan la ejecución de infraestructura pública en mejores condiciones de calidad.

La reciente Ley N° 32069, al incorporar estos contratos, representa una innovación legislativa que rompe con el modelo tradicional y busca transformar la política pública en inversiones e implementar reformas estructurales. El objetivo que tiene esta última es “priorizar el resultado antes que el instrumento” y “reencauzar adecuadamente los intereses involucrados hacia la culminación del proyecto cómo objetivo común”. Según esta ley, el gran “gran reto” del Estado es “virar hacia enfoques, herramientas y esquemas de gobernanza más adecuados para la gestión y ejecución de proyectos, que permitirán optar por mejores resultados, para poder cumplir compromisos de infraestructura pública priorizando factores cómo el tiempo y calidad, antes que solo el precio”.

El modelo tradicional de contratación pública se ha priorizado el factor precio sobre la calidad o el plazo para llevar a cabo la construcción de infraestructuras públicas. Los Contratos Estandarizados surgieron para abordar “desafíos significativos de gestión y conflictos debido a las diferencias en leyes locales, normas de construcción y prácticas comerciales” en proyectos internacionales. Son herramientas que aportan “seguridad y transparencia”, esenciales para la “finalización exitosa de proyectos”. Diego García Vizcarra afirma que estos contratos permiten al Estado “ejecutar proyectos con mayor eficiencia y menor riesgo de paralización, ya que los remedios a muchas incertidumbres jurídicas y operativas ya están previstos y acordados en las condiciones generales del contrato y en las fórmulas de ajuste”.

La Ley N° 32069, al permitir la ejecución de obras públicas mediante un Contrato Estandarizado, no aplica las disposiciones tradicionales de supervisión de obra. En su lugar, “se reconoce la posibilidad de acoger los esquemas de supervisión y aseguramiento de calidad o supervisión de seguridad, salud ocupacional y medio ambiente (SSOMA) en la ejecución del proyecto, que suelen promover algunos modelos contractuales de estándar internacional”. La mención explícita de SSOMA (Seguridad, Salud Ocupacional y Medio Ambiente) denota un enfoque en la mejora de las condiciones de seguridad en las obras.

La Ley N° 32069 de Perú ha incorporado el uso regularizado de los Contratos Estandarizados basándose en experiencias previas exitosas, cómo la ejecución de infraestructura para los Juegos Panamericanos de 2019 (bajo un acuerdo Gobierno a Gobierno con el Reino Unido, utilizando contratos NEC3 y modelado BIM) y el modelo de Proyectos Especiales de Inversión Pública (PEIP). La Autoridad Nacional de Infraestructura (ANIN) también está autorizada a emplearlos. La Ley N° 32069 define estos contratos cómo “modelos contractuales creados por organizaciones internacionales del sector de construcción, reconocidos cómo tales por la DGA (Dirección General de Abastecimiento)”. Su uso está permitido para la consultoría de obra, ejecución de obra y gestión de instalaciones, y la elección del tipo de contrato debe determinarse en una “Estrategia de Contratación”. Sin embargo, a pesar de su naturaleza privada, la ley no los excluye del régimen general. Más bien, establece que estos contratos se rigen por sus propias disposiciones y por la Ley N° 32069 y su Reglamento.

Asimismo, en la regulación de la Ley N°32069 el requerimiento puede formularse en documentos que precisen el alcance del contrato estandarizado, entendiéndose que se refieren a la “Estrategia de Contratación”. Esta última es una herramienta integral de planificación y gestión que analiza variables que influyen en la contratación. Para obras y consultorías de obras complejas, debe incluir un análisis comparativo para la elección del sistema de entrega, la evaluación del uso de un Contrato Estandarizado, la valoración de metodologías colaborativas cómo BIM, y la consideración de que el contrato establezca incentivos. En cuanto a la Gestión Contractual: los plazos para presentar reclamaciones se consideran plazos de caducidad y no se aplican las disposiciones tradicionales de supervisión de obra, permitiendo esquemas de supervisión y aseguramiento de calidad (QA) o seguridad, salud ocupacional y medio ambiente (SSOMA). Un ejemplo sería la implementación de normas sísmicas basadas en estándares internacionales (cómo el uso de elementos del Eurocódigo 8 o normas de la ASCE en edificaciones antisísmicas en Lima).

García Vizcarra no menciona explícitamente la implementación de normas sísmicas, Eurocódigo 8, o normas ASCE. Sin embargo, sí destaca la adopción de “altos estándares internacionales” en general para la ejecución de proyectos. Por ejemplo, la experiencia de los Juegos Panamericanos de 2019 es citada cómo un hito importante, donde la infraestructura compleja se logró “en las condiciones de calidad y oportunidad exigidas al Perú, acorde con los más altos estándares internacionales” mediante el uso de contratos NEC3 y el modelado BIM (Building Information Modeling). Aunque no se especifican normas sísmicas, la referencia a “altos estándares internacionales” en la calidad de la infraestructura puede interpretarse cómo un apoyo general a la adopción de mejores prácticas técnicas. Esto se pudo evidenciar en la reducción de daños estructurales en construcciones recientes tras sismos.

     B.     Facilita la integración del Perú a mercados internacionales y mejora su competitividad

La adopción y regulación de los Contratos Estándares Internacionales de Construcción (CEIC) en Perú, especialmente impulsada por los contratos de Gobierno a Gobierno (G2G), juega un papel fundamental en la integración del país a los mercados internacionales y en el aumento de su competitividad en el sector de la infraestructura. Los CEIC, cómo modelos o formatos contractuales creados por organizaciones de reconocida reputación internacional (NEC, FIDIC, FAC-1, ENNA, JCT, PPC2000), están diseñados para simplificar la contratación en la industria de la construcción, reducir los costos de transacción y facilitar la ejecución de proyectos.

La forma en que esta aplicación de los controles internacionales facilita la integración y mejora la competitividad de Perú se manifiesta en varios aspectos. Para empezar: el Lenguaje Contractual Común y Reducción de Barreras. Los CEIC utilizan un lenguaje y condiciones estandarizadas que son reconocidas y aplicadas globalmente. Al adoptar estos modelos, Perú comienza a “hablar el mismo idioma” contractual que el resto del mercado internacional de la construcción, lo que reduce las barreras de entrada para empresas extranjeras interesadas en participar en proyectos peruanos. Esta familiaridad y consistencia con las cláusulas contractuales facilitan que las empresas internacionales comprendan los términos y condiciones, aumentando su disposición a postular y, por ende, fomentando la integración del mercado peruano al global.[4] Asimismo, la Reducción de Costos de Transacción y Mayor Predictibilidad se luce después de la aplicación de estos contratos. Los CEIC minimizan los costos asociados a la negociación contractual, ya que las partes ya conocen el contenido y sentido de las cláusulas estándar, permitiéndoles enfocarse en las condiciones particulares del proyecto. Esta eficiencia en la negociación puede traducirse en una reducción del precio del contrato, dado que los contratistas no necesitan cotizar riesgos adicionales derivados de la interpretación contractual. La existencia de una vasta doctrina y jurisprudencia internacional sobre estos modelos también aporta mayor certeza respecto a la interpretación de los términos contractuales, lo que incrementa la predictibilidad y la confianza en el entorno contractual peruano.[5] Esta certeza es atractiva para inversores y empresas internacionales, haciendo a Perú más competitivo para atraer capital y talento.

Además, estos contratos generan la Incorporación de Experiencia y Mejores Prácticas Globales: estos modelos son elaborados y actualizados regularmente por expertos de la industria, recogiendo las experiencias y avances del sector a nivel mundial. Al implementar los CEIC, Perú adopta implícitamente estas mejores prácticas y soluciones probadas, lo que puede contribuir a la eficiencia y calidad en la ejecución de sus proyectos de infraestructura. Por ejemplo, los contratos NEC4 incorporan innovaciones cómo el modelado digital o la participación temprana del contratista. Esta incorporación de conocimiento global ayuda a modernizar la gestión de proyectos en Perú, mejorando su capacidad y, por ende, su competitividad en el ámbito internacional.

La aplicación de contratos internacionales fomenta la Competencia y Atracción de Ofertas Calificadas. Cuando los modelos contractuales son conocidos y utilizados por el mercado internacional, se amplía el universo de posibles postores. La familiaridad con los CEIC genera confianza en los posibles contratistas, lo que puede aumentar la competencia y resultar en ofertas más eficientes en términos de precio y calidad. Esto es crucial para la competitividad del país en la atracción de empresas constructoras de alto nivel. La experiencia peruana con los CEIC, especialmente a través de los contratos G2G para proyectos cómo los Juegos Panamericanos, la Reconstrucción con Cambios, el Aeropuerto Internacional de Chinchero y las Escuelas Bicentenario, ha demostrado que son herramientas que contribuyen a la eficiencia y el éxito de importantes proyectos de infraestructura. Esta experiencia positiva sirve cómo un precedente que valida el uso de estos contratos a nivel internacional, facilitando futuras colaboraciones.

A pesar de las ventajas, para que los CEIC faciliten plenamente la integración y mejoren la competitividad, Perú debe abordar desafíos importantes. La Compatibilidad con la Normativa Nacional, es esencial analizar la compatibilidad de los CEIC con las normas imperativas peruanas para evitar nulidades y controversias, ajustando las cláusulas que colisionen con el orden público local. Las Diferencias en Interpretación y Traducción: La terminología contractual puede tener diferentes interpretaciones legales entre jurisdicciones, y la falta de versiones oficiales en español para algunos modelos (cómo NEC) puede generar deficiencias en la traducción que alteren el sentido de las cláusulas. El Desarrollo de Capacidades Locales: Es fundamental un período de capacitación y sensibilización para las entidades estatales, órganos de control y el mercado nacional para que comprendan la lógica, herramientas y filosofía de estos contratos. La falta de conocimiento y experiencia en el mercado local puede limitar la competencia o incrementar los costos. La Regulación Detallada y Lineamientos: La regulación actual en Perú es general. Se necesitan lineamientos claros para la adecuación de los modelos de contrato para evitar que las entidades los alteren libremente y comprometan su equilibrio de riesgos, además de establecer regulaciones mínimas comunes para aspectos críticos cómo solución de controversias o plazos. Los CEIC cómo Herramienta, No Solución Única: Es crucial entender que los CEIC son una herramienta que coadyuva al éxito, pero no lo garantizan por sí solos. Problemas estructurales cómo la corrupción, la falta de colaboración o el temor de los funcionarios públicos a ser cuestionados no se resuelven con el contrato per se. La clave reside en contar con equipos competentes, capacitados, empoderados y comprometidos que los apliquen correctamente.

En conclusión, la implementación adecuada de los CEIC en Perú, junto con un gran programa de desarrollo de capacidades y una regulación nacional que los integre de manera coherente, puede catalizar la integración de Perú en el comercio internacional de la construcción al adoptar un lenguaje contractual universal, reducir la incertidumbre y atraer a actores globales, lo que, a su vez, impulsa la competitividad del sector de infraestructura del país.

      C.     Promueve la transparencia y uniformidad en procesos de contratación y supervisión

 La aplicación de contratos de construcción bajo estándares internacionales en Perú es teóricamente fundamental para mejorar el derecho al desarrollo de su población. El país enfrenta un significativo déficit de infraestructura, con miles de obras públicas paralizadas que representan un costo de inversión superior a los S/ 26 mil millones.[6] Esta paralización impacta directamente en el cierre de brechas para el desarrollo, ya que la infraestructura es una pieza crucial para el crecimiento, el acceso a servicios públicos, la competitividad, la productividad y la mejora de la calidad de vida.

Los contratos estandarizados, cómo NEC y FIDIC, son vistos cómo una solución efectiva para implementar nuevos estándares que permitan ejecutar infraestructura pública en mejores condiciones de oportunidad y calidad. Al priorizar factores cómo el tiempo y la calidad por encima del costo, estos modelos buscan asegurar que los proyectos de infraestructura cumplan sus objetivos con altos estándares de eficiencia y sostenibilidad, contribuyendo así a un desarrollo más equitativo y sostenido.

La adopción de estos contratos representa una innovación legislativa que rompe con el modelo tradicional de contratación pública, ofreciendo una oportunidad para transformar la política pública en inversiones y llevar a cabo reformas estructurales históricamente necesarias.[7] Facilitan una ejecución más fluida de las obras mediante una gestión colaborativa que prioriza los resultados, lo cual es esencial para superar los obstáculos que impiden el pleno disfrute del derecho al desarrollo.

Las contribuciones específicas de estos contratos al derecho al desarrollo incluyen el cierre de Brechas de Infraestructura.  Al mejorar la eficiencia y efectividad en la ejecución de proyectos, estos contratos aceleran el cierre de brechas de infraestructura tanto internas cómo aquellas dictadas por estándares internacionales para el desarrollo global. Esto se traduce en un mejor acceso a servicios esenciales cómo salud, educación, transporte y saneamiento. La estructura de estos contratos, que incluye una asignación clara de riesgos, cláusulas transparentes y mecanismos escalonados de resolución de disputas (cómo la Junta de Prevención y Resolución de Disputas – JPRD), está diseñada para prevenir retrasos, arbitrajes prolongados y procesos judiciales que a menudo paralizan los proyectos y generan sobrecostos. Al minimizar estos problemas, se garantiza que las obras se completen y entren en operación, brindando los beneficios esperados a la población. incorporación de mejores prácticas internacionales, herramientas tecnológicas avanzadas cómo BIM, y un enfoque en la calidad sobre el precio, asegura la construcción de infraestructura más duradera y adecuada para las necesidades del país. Esto es fundamental para el desarrollo sostenible y para la resiliencia ante futuros desafíos. La naturaleza de estos contratos impulsa una mayor transparencia y rendición de cuentas en la gestión de proyectos. Al reducir las oportunidades de corrupción y mejorar la colaboración entre las partes, se construye confianza pública y se asegura que los recursos se utilicen de manera efectiva para el beneficio de la sociedad. La experiencia peruana con los acuerdos G2G, que han facilitado la implementación de estos contratos en proyectos cómo los Juegos Panamericanos, ha permitido la transferencia de conocimiento y la profesionalización de los gestores públicos en el manejo de proyectos complejos. Esta mejora de capacidades es vital para que el Estado pueda planificar, ejecutar y gestionar eficazmente las inversiones en infraestructura, lo cual es un pilar del derecho al desarrollo.

En resumen, los contratos internacionales de construcción son una herramienta poderosa para superar las barreras históricas que han obstaculizado el desarrollo en Perú. Al garantizar la ejecución eficiente, transparente y de alta calidad de la infraestructura pública, estos contratos contribuyen directamente a la materialización del derecho al desarrollo, permitiendo que la población tenga acceso a mejores servicios y oportunidades.

II.                  La ineficacia de la aplicación de contratos internacionales en el Perú en la práctica

La implementación de contratos de construcción bajo estándares internacionales en Perú, aunque presenta un potencial para mejorar la gestión de proyectos y reducir controversias, se enfrenta a una realidad institucional compleja y una arraigada corrupción estructural que menoscaban su efectividad en la práctica. La gobernanza débil del sistema de infraestructura peruano y la captura corporativa de las instituciones son factores clave que explican el alto grado de corrupción y colusión observada entre 2002 y 2016. [8]

      A.     Los contratos internacionales y su desconexión con la realidad institucional peruana

La historia reciente de Perú con el “Club de la Construcción” es un claro ejemplo de la desconexión entre los marcos contractuales y la realidad institucional del país. Entre 2002 y 2016, este cartel de empresas y ejecutivos logró repartirse al menos 112 contratos de obras viales a nivel nacional, amasando un monto que supera los 13 mil millones de soles.[9] La investigación del Indecopi reveló que estas “componendas” generaron sobrecostos por S/1,318 millones al Estado peruano en las licitaciones infladas.[10]

La dinámica operativa del cartel demuestra una profunda debilidad institucional. Las empresas se “cartelizaban,” se repartían las obras y pactaban los montos ganadores, renunciando a competir pero simulando hacerlo.[11] Esta simulación llevó a que, mientras en la competencia real las ofertas ganadoras promediaban el 90% del monto base, bajo el cartel ese promedio se elevó a 100.6% y llegó a un 107.8% en sus postrimerías.[12] La propia admisión de Fernando Camet, gerente general de JJC Contratistas Generales, de que “conversamos de tal forma que no hubiera competencia para que los precios mejoraran” evidencia una cultura de colusión profundamente arraigada.[13]

Por otro lado, la Ley de Contrataciones del Estado (LCP) en Perú, que rige los contratos de obras públicas, corre el riesgo de no concluirse o de encontrar trabas en la ejecución, lo que a menudo fuerza a las partes a recurrir a procesos de arbitraje y demandas judiciales que pueden durar años. Este marco normativo, que “forzará la utilización de un contrato estándar sin importar el proyecto,” contrasta con la flexibilidad y agilidad que buscan ofrecer los contratos de estándares internacionales cómo NEC o FIDIC. La falta de evolución de las normas legales al mismo ritmo que la industria de la construcción agrava esta desconexión, creando un entorno donde las prácticas informales, cómo la corrupción, persisten a lo largo del proceso de contratación pública.

     B.     La falta de armonización normativa y obstáculos burocráticos

La ineficacia de los contratos internacionales también se ve obstaculizada por una carencia de armonización normativa y por obstáculos burocráticos inherentes al sistema peruano. El Club de la Construcción se desarrolló en un “marco normativo cambiante y manipulable,” donde la corrupción operaba cómo una institución informal. Esta situación es exacerbada por la “ausencia de autonomía para la toma de decisiones al interior de las instituciones de contratación,” donde la influencia política y empresarial es palpable, y por la “debilidad de las instituciones de control gubernamental”.

Los contratos de obras públicas actuales en Perú, regulados por la LCP, son propensos a complicaciones que resultan en la no conclusión de los proyectos o en largos procesos arbitrales. Esta rigidez del sistema, que impone un contrato estándar sin considerar la complejidad particular de cada proyecto, contrasta con la adaptabilidad de los contratos internacionales. Los modelos internacionales, cómo los contratos NEC o FIDIC, incorporan sistemas de resolución de disputas escalonadas o por etapas, cómo la Junta de Resolución de Disputas (JRD), que buscan resolver los conflictos de manera ágil para evitar la paralización de la obra. Esta característica es particularmente relevante en Perú, donde la paralización de proyectos por disputas es una “situación problemática o recurrente”. La necesidad de una mayor agilidad y flexibilidad en la toma de acciones ante riesgos no se corresponde con la velocidad de evolución de las normas legales en el país.

     C.     Corrupción estructural y baja capacitación técnica

 La corrupción estructural es quizás el obstáculo más formidable para la eficacia de los contratos internacionales en Perú. El “Club de la Construcción” operó durante 14 años, implicando a 33 empresas y 26 ejecutivos en prácticas colusorias. Las empresas coordinaban explícitamente para manipular licitaciones, cómo lo demuestra el correo en el que un gerente de San Martín Contratistas Generales pedía a otras dos empresas presentar ofertas para evitar un “proceso vacío” y asegurar la terna. Incluso se coordinaba que la segunda mejor oferta tuviera una distancia económica específica para asegurar la victoria pactada.

El caso de Martín Vizcarra ilustra la implicación de altos funcionarios en esta corrupción sistémica. Durante su periodo cómo gobernador regional de Moquegua (2011-2014), se abrió una investigación preliminar contra él por presuntos delitos de colusión agravada, cohecho pasivo impropio y asociación ilícita para delinquir. Se le acusó de solicitar el 2% del costo directo de la obra Lomas de Ilo (S/1,016,212.76) y el alquiler de una avioneta por S/35,985.64 a cambio de información privilegiada y la adjudicación del contrato al consorcio Obrainsa-Astaldi. Similarmente, en el proyecto del Hospital Regional de Moquegua, se le imputa haber solicitado S/1,300,000.00 al Consorcio Hospitalario Moquegua para la aprobación de su oferta. Estos casos demuestran que la corrupción no es un evento aislado, sino una institución informal arraigada que involucra a actores privados y funcionarios públicos.

Además de la corrupción, la baja capacitación técnica del sector de la construcción en Perú también juega un papel. Se ha señalado la necesidad de “mejorar los perfiles de las empresas o consorcios para que cumplan con las condiciones de capacidad financiera” y que el sector de la construcción en general adquiera una “madurez” que le permita un mayor poder de negociación y “conocimiento para prever situaciones no deseables”. La complejidad, el riesgo y la inestabilidad inherentes a los proyectos de construcción, que a menudo son “poco precisos” y “difíciles de estimar”, requieren una alta capacidad técnica en todas las partes involucradas. Si las partes carecen de la madurez y los recursos financieros para prever y gestionar estos riesgos, cómo se observa en proyectos de menor envergadura donde la falta de recursos puede llevar a la paralización de la obra en caso de disputa, la eficacia de los contratos internacionales, por muy bien diseñados que estén, se verá limitada.

III.                La aplicación de controles internacionales en la construcción peruana teóricamente es prometedora, pero su eficiencia varía en base a las condiciones estructurales no favorables a la implementación de la infraestructura pública en el Perú

La promesa teórica de los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional (Contratos Estandarizados o ISCCs, por sus siglas en inglés) en Perú, orientados a mejorar la infraestructura pública y fomentar el desarrollo, es innegable.[14] Sin embargo, su efectividad práctica está significativamente condicionada por los problemas estructurales prevalecientes en el país, que históricamente han socavado la implementación de obras públicas.[15]

      A.     Se necesita una adaptación donde las normas internacionales puedan afectar no solo la teoría, sino también la practica

La adopción de Contratos Estandarizados, cómo los modelos de FIDIC y NEC, ofrece una vía crucial para que el Estado peruano mejore la gestión y ejecución de proyectos de infraestructura pública. Estos modelos son reconocidos globalmente por proporcionar predictibilidad, claridad y consistencia en las cláusulas contractuales, lo que a su vez reduce los costos de transacción y facilita la ejecución de proyectos. Experiencias cómo la infraestructura para los Juegos Panamericanos de 2019 demuestran que los ISCCs pueden llevar a la entrega oportuna de infraestructura compleja, cumpliendo con altos estándares internacionales de calidad. La reciente Ley N° 32069, al incorporar estos contratos, representa una innovación legislativa que busca superar el modelo tradicional de contratación pública.

No obstante, la implementación práctica efectiva de los ISCCs requiere una adaptación matizada al contexto legal y administrativo peruano, yendo más allá del mero reconocimiento teórico. Si bien los ISCCs son inherentemente flexibles y adaptables a las necesidades específicas de los proyectos, su uso por parte del Estado necesita una habilitación legal expresa y un delicado equilibrio entre el rol del Estado cómo parte contractual y su naturaleza de sujeto de derecho público. El sistema tradicional de contratación pública de Perú, caracterizado por un enfoque en el precio sobre la calidad, regulaciones rígidas y mecanismos de control que a menudo inhiben la gestión proactiva, contrasta fuertemente con el espíritu colaborativo y flexible de los ISCCs. Esto crea un riesgo de “desnaturalización” donde las regulaciones nacionales podrían socavar inadvertidamente los beneficios fundamentales de los ISCCs al imponer estándares convencionales, demoras burocráticas o inconsistencias. Por ejemplo, a pesar de la flexibilidad de los ISCCs, la posible limitación del 50% en las modificaciones del monto contractual de la Ley N° 32069 podría contradecir directamente su naturaleza adaptativa, obstaculizando la gestión ágil de proyectos cuando factores más allá del costo, cómo el tiempo y la calidad, son críticos. Además, desafíos prácticos cómo la falta de traducciones oficiales al español para algunos ISCCs pueden conducir a importantes interpretaciones erróneas y disputas, afectando la ejecución del proyecto. Según Medina Flores, C. (2023) Contratos estándares internacionales y su aplicación en el Perú: evolución y perspectivas. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, “ Sin desmerecer las ventajas anotadas anteriormente, existen también desventajas o dificultades en el uso de los Contratos Estándares Internacionales de Construcción que deben ser valoradas por las partes que los celebran. Existen modelos, cómo los NEC, de uso en Perú, que no tienen una versión oficial en español, por lo que su uso requiere de una traducción previa en la que pueden, cómo de hecho ocurre, existir deficiencias en la interpretación del contrato. Muchas veces las traducciones terminan alterando el sentido de las cláusulas, ya sea porque se dio a una palabra un significado distinto al previsto en el contrato o porque un término del contrato en su idioma original no tiene un término equivalente en el idioma elegido por las partes.”

Por lo tanto, para que los ISCCs impacten verdaderamente la práctica, son esenciales ajustes legislativos y regulatorios cuidadosos y conscientes del contexto, que preserven su integridad mientras los integran eficazmente en el marco peruano

     B.     El fortalecimiento de las capacidades institucionales peruanas es urgente

El sector de infraestructura pública peruano ha sido históricamente afectado por significativas deficiencias estructurales que impiden gravemente la ejecución efectiva de proyectos. El caso del “Club de la Construcción” ilustra vívidamente un contexto de débil gobernanza, captura corporativa de instituciones y un marco normativo cambiante y manipulable, donde la corrupción funciona cómo una institución informal. Este entorno fomenta una ausencia de autonomía en la toma de decisiones dentro de las instituciones contratantes debido a la influencia política y empresarial generalizada, lo que lleva a altos grados de corrupción, colusión, sobrecostos y una calidad comprometida de la infraestructura. Agravando estos problemas, el Estado ha enfrentado desafíos sustanciales en la gestión de obras públicas, con un asombroso número de 2,298 obras públicas paralizadas o incompletas en todo el Perú a diciembre de 2023, lo que representa un costo total de inversión que supera los S/ 26 mil millones. Estos problemas, que incluyen el incumplimiento contractual, el desfinanciamiento y los conflictos, subrayan las serias deficiencias del Estado cómo gestor y ejecutor de obras públicas.

Dadas estas profundas dificultades, la integración exitosa de los ISCCs en el sistema nacional de contratación pública exige un fortalecimiento institucional urgente y exhaustivo. Es imperativo que las entidades públicas transiten de enfoques puramente operativos a filosofías de gestión de proyectos inherentes a los ISCCs. Esto requiere profesionalización y capacitación. Los funcionarios y operadores públicos necesitan una amplia formación para adquirir la experiencia técnica y legal necesaria para gestionar eficazmente contratos internacionales complejos. La tendencia del sistema actual a evaluar el desempeño basándose en el cumplimiento operativo, en lugar de en decisiones de gestión estratégica, debe cambiar para fomentar la iniciativa y la colaboración.

Cuestiones arraigadas cómo la corrupción, la interferencia política y el miedo entre los funcionarios públicos a ser cuestionados por los órganos de control cómo la Contraloría General de la República impiden significativamente el éxito de los proyectos, independientemente del modelo contractual adoptado. El fortalecimiento institucional debe implicar cambios culturales y éticos que empoderen a los funcionarios para tomar decisiones de gestión sólidas y proactivas en beneficio del interés público.

La implementación de los ISCCs requiere estructuras de gobernanza robustas y un enfoque estratégico en las contrataciones, incluida una “Estrategia de Contratación” que seleccione meticulosamente el ISCC más apropiado y adopte metodologías colaborativas cómo el Building Information Modeling (BIM). Las valiosas lecciones de los acuerdos de Gobierno a Gobierno (G2G), que incorporaron asistencia técnica especializada y Oficinas de Gestión de Proyectos (PMO), ofrecen un modelo para desarrollar estas capacidades internas críticas.

     C.     La necesidad urgente de una relación fortalecida entre la aplicación de los estándares internacionales y la supervisión local de su buen uso

La utilización efectiva de los Contratos Estandarizados en Perú depende críticamente de una relación fortalecida entre su aplicación y una supervisión local robusta. Sin una comprensión clara de estos contratos y una supervisión integral, existe un riesgo sustancial de aplicación incorrecta y de dilución de sus beneficios previstos. Los esfuerzos legislativos actuales, cómo la Ley N° 32069, introducen los ISCCs pero también los sujetan a ciertos estándares convencionales de contratación pública, lo que puede generar inconsistencias y socavar la eficacia inherente de los modelos internacionales. Además, permitir que el modelo contractual elegido dicte aspectos críticos cómo la resolución de disputas o los mecanismos de terminación de contratos, sin directrices nacionales claras, podría llevar a una “dispersión de reglas y falta de predictibilidad” entre los diferentes proyectos de obras públicas. Según, Medina Flores, C. (2023) Contratos estándares internacionales y su aplicación en el Perú: evolución y perspectivas, “Los Contratos Estándares Internacionales de Construcción son modelos de contrato que reúnen características, cómo su uso extendido, desarrollo doctrinario y jurisprudencial, y especialización, que permiten la reducción de costos de transacción y la generación de eficiencias en los proyectos de construcción.”

Existen diversos contratos estándares en el mundo, cada uno con sus propias características, equilibrio de riesgos, esquema de incentivos y mecanismos de gestión particulares, y herramientas de colaboración distintas (algunos son más tradicionales, sin poner énfasis en la colaboración). Si bien, en líneas generales, tienen las ventajas anotadas, también cada modelo de contrato puede tener dificultades o desventajas para su uso o implementación, tales cómo la falta de experiencia en el mercado nacional, poca información disponible sobre estos; la ausencia de traducción oficial al idioma español: la previsión de herramientas, mecanismos o figuras jurídicas que difieren de lo regulado en la legislación nacional, pudiendo incluso colisionar con normas imperativas. Por ello, debe analizarse cuidadosamente en cada caso concreto las ventajas y compatibilidad del modelo que se desee emplear.

Para asegurar el uso y la supervisión adecuados de los ISCCs, son necesarias varias medidas urgentes. Primeramente, el Estado debe priorizar el desarrollo de regulaciones detalladas, formatos de contrato estandarizados y guías de uso específicamente adaptados al contexto peruano. Este enfoque evitaría alteraciones arbitrarias por parte de las entidades individuales, preservando así la asignación equilibrada de riesgos e incentivos de los ISCCs.[16]

La supervisión de obras públicas ejecutadas bajo ISCCs debe evolucionar más allá de los controles tradicionales centrados en el cumplimiento. Si bien la Ley N° 32069 reconoce la inaplicabilidad de las reglas de supervisión convencionales para los ISCCs y permite esquemas de aseguramiento de calidad o SSOMA, una supervisión efectiva requiere que los órganos de control, cómo la Contraloría General de la República, comprendan y apoyen la filosofía de gestión de proyectos y la naturaleza colaborativa de estos contratos. Este cambio es crucial para crear un entorno que fomente, en lugar de disuadir, la toma de decisiones proactivas por parte de los funcionarios públicos. Existe una necesidad urgente de un “estudio profundo” de los diversos modelos de ISCCs, un análisis de las experiencias existentes en Perú con ellos, y la determinación de las modificaciones necesarias para su perfecta integración en el sistema nacional. Esto incluye fomentar una cultura de “desaprender para aprender” dentro del sector público para adoptar plenamente nuevas metodologías y asegurar que los beneficios de los ISCCs se materialicen sin comprometer el interés público o la responsabilidad fiscal. La posibilidad de emplear nuevos mecanismos de resolución de controversias cómo la mediación, el partnering o el Dispute Adjudication Board (DAB) que abren los ISCCs pondrá a prueba la capacidad de respuesta de los órganos del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, acostumbrados a los mecanismos convencionales.

*Adriana Bustamante Casanova es estudiante de Derecho en la Universidad Paris 1 Panthéon-Sorbonne, con nacionalidades francesa, estadounidense y peruana. Sus intereses académicos se centran en el derecho internacional, la cooperación para el desarrollo y la integración europea. Ha participado en proyectos de voluntariado en Perú y en simulaciones de Naciones Unidas en Chile, combinando su formación jurídica con un enfoque multicultural y multilingüe. Fue pasante para el Centro Deizy Beltran para la Investigación y Defensa de Poblaciones Vulnerables de la Organización Ankawa Internacional.